Flexco - une nouvelle forme de société de capitaux en Autriche

I. Qu'est-ce que FlexCo et pourquoi a-t-elle été introduite ?

La société par actions flexible, qui doit obligatoirement porter l'abréviation FlexKapG ou FlexCo, a été introduite en Autriche avec effet au 01/01/2024. Cette autre forme juridique a été créée notamment pour offrir aux start-ups et aux fondateurs une option compétitive au niveau international. FlexCo n'est pas exclusivement ouvert aux startups, mais elle offre à toutes les entreprises une forme juridique moderne et flexible. 
FlexCo a été introduite parce que la GmbH ne répondait parfois plus aux exigences de l'économie dynamique et que l'AG ne se prête qu'à partir d'une certaine taille. 

II. Caractéristiques essentielles de la FlexCo

Les règles de la GmbH s'appliquent en principe à la FlexCo, sauf disposition contraire dans le FlexKapGG. La FlexCo et la GmbH ont les mêmes organes avec les mêmes compétences d'organe : L'assemblée générale, le directeur général et, en présence de certains critères de taille, un conseil de surveillance. 
Voici quelques innovations et différences majeures par rapport à la GmbH : 

1. Parts de la valeur de l'entreprise : La nouveauté la plus évidente et la plus innovante de la FlexKapGG est la création des parts de valeur d'entreprise. La FlexKapGG a introduit une catégorie de parts supplémentaires en plus des parts sociales traditionnelles, afin de permettre notamment aux start-ups de faire participer leurs collaborateurs au succès de l'entreprise. Les personnes qui participent à la valeur de l'entreprise ont droit à une participation au bénéfice résultant du bilan et à la substance, mais en général pas de droit de vote.
2. Parts unitaires : Le transfert de parts peut également être facilité par le fait que l'acte de société divise les parts sociales en parts d'apport de base d'une valeur nominale d'au moins 1 euro (parts unitaires). Les associés ne disposent alors pas d'une part sociale unique, contrairement à la réglementation applicable aux associés de GmbH, mais de plusieurs parts sociales (comme dans le droit des sociétés anonymes) dont ils peuvent disposer séparément.
3. Opérations sur le capital : Une autre grande nouveauté de la FlexKapGG est l'assouplissement des mesures relatives au capital : La FlexCo peut acquérir des actions propres dans une mesure plus large que la SARL. Contrairement à la SARL, la FlexCo peut augmenter son capital social non seulement de manière ordinaire ou nominale, mais aussi de manière conditionnelle ou par un capital autorisé.
4. Faciliter le transfert des parts : La GmbHG prévoit obligatoirement la forme d'un acte notarié pour le transfert d'une part sociale. Dans le cas de FlexCo, un document supervisé par une profession de conseil juridique suffit. Pour les parts de valeur d'entreprise, l'écrit (signature) suffit même, sans notaire ni avocat.
5. Décisions de circulation : Contrairement à la SARL, l'acte constitutif de la FlexCo peut prévoir que des résolutions par voie de circulation peuvent être adoptées même sans l'accord de tous les associés sur cette forme de prise de décision.
6. Capital social minimum/apport initial minimum : Le capital social minimum de FlexCo est de 10 000 euros. Cependant, dans le cadre de l'introduction de FlexCo, le capital social minimum de la GmbH a également été réduit à 10 000 euros. De ce montant, au moins 5 000 EUR doivent être versés lors de la création. La réduction du capital social est une modification importante du droit des sociétés en Autriche, mais elle ne constitue pas un avantage spécifique à FlexCo. Contrairement à la SARL, l'apport initial minimum de chaque associé dans la FlexCo n'est pas de 70 euros, mais seulement de 1 euro.

Part de la valeur de l'entreprise

• Les parts de la valeur de l'entreprise confèrent une participation aux bénéfices du bilan et à la substance, mais en principe pas de droit de vote.
• Un avantage particulier de la FlexCo pour les start-ups est la possibilité d'émettre de telles parts de la valeur de l'entreprise, par exemple à des collaborateurs, l'émission n'étant pas limitée aux collaborateurs. Les parts de la valeur de l'entreprise sont un modèle de participation des salariés adapté aux start-ups.
• Dans les premières phases de leur création, les entreprises disposent souvent de ressources financières limitées, ce qui rend difficile la rémunération adéquate d'un personnel hautement qualifié. Cette situation comporte le risque que des collaborateurs partent vers des employeurs plus rémunérateurs ou soient transformés en co-associés à part entière « par nécessité » et non par conviction des véritables fondateurs. L'introduction de parts de la valeur de l'entreprise permet de remédier à ce problème. Les parts de la valeur de l'entreprise permettent aux collaborateurs de participer facilement au succès économique de l'entreprise, ce qui renforce à son tour la loyauté envers l'entreprise.
• L'émission de parts de valeur d'entreprise doit être expressément prévue dans le contrat de société. Les parts de valeur d'entreprise peuvent être émises jusqu'à concurrence de 24,99 % du capital social.
  - Droit de co-vente - Contrairement aux associés « normaux », les personnes détenant des parts de valeur d'entreprise ont en outre obligatoirement le droit de co-céder leurs parts en cas de sortie des associés fondateurs, aux mêmes conditions que ces derniers. Ils peuvent toutefois vendre leurs parts de manière simple, c'est-à-dire par écrit (avec signature) et en principe sans l'accord de la société, indépendamment d'un tel événement de sortie.
  - Imposition privilégiée des parts de valeur d'entreprise :
  Sous certaines conditions, il existe les avantages suivants en matière d'imposition des parts de valeur d'entreprise :
  i)    Report d'imposition : L'allocation de fortune n'est imposée qu'au moment de la sortie et non au moment de l'allocation des parts.
   ii)    Sous certaines conditions, il y a une imposition forfaitaire avantageuse
  iii) Il y a également des avantages dans le domaine des cotisations de sécurité sociale et des coûts salariaux accessoires.

2.  Transfert facilité des parts sociales

• Dans le cas de la SARL, un acte notarié est obligatoire pour les transferts de parts ainsi que pour les déclarations de reprise lors d'une augmentation de capital. Cette obligation de forme est parfois perçue comme une entrave, surtout par les investisseurs étrangers, et parfois comme dépassée par la pratique. Dans le milieu des startups, cela a été perçu comme gênant en raison des coûts et du temps requis.
• Dans la FlexCo, les parts sociales ordinaires peuvent être transférées par un acte sous seing privé notarié ou par un avocat, en alternative à l'acte notarié. C'est une innovation majeure et une simplification. Les avantages sont notamment que les parties n'ont pas besoin d'être présentes en même temps et que l'acte sous seing privé n'a pas besoin d'être lu par un notaire ou un avocat au moment de la signature.
• Pour les parts de la valeur de l'entreprise, le législateur va encore plus loin en permettant leur transfert simplement en respectant la forme écrite (signature).

3.  Prise de décision simplifiée

• Dans le cas d'une GmbH (société à responsabilité limitée en Allemagne), une prise de décision par écrit n'est possible que si tous les associés sont d'accord avec cette méthode de prise de décision. Pour la FlexCo, la prise de décision a été flexibilisée. Selon le matériel législatif, il s'agit de répondre à un souhait exprimé par le milieu des start-ups. Dans le cas de la FlexCo, l'acte de société peut prévoir, contrairement à la GmbH, que l'accord de tous les associés n'est pas nécessaire pour la forme de la prise de décision écrite. Il suffit de permettre à tous les actionnaires de participer au vote.
• Le cercle des actionnaires des start-ups peut souvent s'élargir, en particulier dans le cadre d'augmentations de capital. Il est naturellement difficile de réunir un grand nombre d'associés – en partie domiciliés à l'étranger - en assemblées délibératives. De plus, le coût d'une telle réunion est lourd pour les start-ups.
• En outre, les FlexCos peuvent prévoir que le vote peut être exprimé sous forme de texte (par exemple par courrier électronique).

FlexCo convient non seulement aux start-ups, mais aussi à d'autres entreprises. Elle offre de nombreuses possibilités de conception que l'on peut utiliser, mais pas nécessairement, mais peu d'inconvénients objectifs par rapport à la GmbH classique.

Inconvénients potentiels de FlexCo :

• De nombreux commentateurs considèrent comme un inconvénient l'obligation de nommer un conseil de surveillance qui est survenue plus tôt chez FlexCo que chez GmbH. Cette obligation se produit déjà chez FlexCo si FlexCo doit être classée comme une « société de taille moyenne ». Dans le cas de la FlexCo, l'obligation d'avoir un conseil de surveillance peut donc intervenir bien plus tôt que dans le cas de la GmbH. À mon avis, ce n'est pas nécessairement un inconvénient, mis à part les coûts associés pour les conseils d'administration. Les entreprises qui connaissent une croissance rapide ont tout intérêt à disposer de mécanismes de contrôle qui fonctionnent.
• La FlexCo n'est pas encore une forme juridique aussi connue que la GmbH et n'a donc peut-être pas encore le même prestige social qu'une GmbH dans les relations commerciales. Cette moindre confiance dans la nouvelle forme de société n'a toutefois aucune raison objective et s'atténuera probablement avec le temps.
• Certains considèrent que l'appellation « société de capitaux flexible » et les abréviations FlexKapG ou FlexCo ne sont pas bonnes ou « belles ». En fait, cette désignation de la forme juridique ne contient pas non plus de message significatif pour le marché. La « flexibilité » se réfère principalement à la faisabilité de la relation des actionnaires en interne, mais pas à la relation avec les partenaires commerciaux potentiels sur le marché.

La société de capitaux flexible peut faire tout ce qu'une SARL peut faire et même plus si on le souhaite. FlexCo offre de nombreux avantages, tels que l'émission de parts de valeur d'entreprise, la simplification de la forme et des options de conception flexibles. On peut utiliser ces possibilités, mais on n'est pas obligé de les utiliser. Le FlexCo représente donc un élargissement des possibilités pour les entreprises. Certaines voix dans la doctrine et les professions de conseil juridique estiment qu'il n'y a en fait plus aucune raison de créer une SARL classique ou de maintenir les deux lois séparées. 

On ne peut pas s'attendre à ce que la FlexCo entraîne à elle seule un nouveau boom de la création d'entreprises en Autriche. De nombreux facteurs entrent en ligne de compte dans la décision de création et d'implantation d'une entreprise, comme le climat économique général, l'environnement des taux d'intérêt, la volonté de financement des investisseurs et les conditions fiscales. L'adéquation des formes juridiques disponibles est néanmoins importante par la suite.  
La nouvelle forme juridique de la société de capitaux flexible offre néanmoins de nombreux avantages aux fondateurs et aux start-ups et constitue donc en tout cas une amélioration pour la place économique.  
Jusqu'à présent (fin mai 2024), un peu moins de 400 FlexCo ont été créés en Autriche. Selon une estimation prudente basée sur les créations du premier semestre 2024, on peut s'attendre à un total d'environ 800 créations de FlexCos en 2024. En moyenne, environ 15 000 GmbH sont créées en Autriche au cours de l'année civile. Si l'on rapporte le nombre de créations de SARL au nombre de FlexCo, cela signifie qu'en 2024, les FlexCo représenteront environ 5% des créations. La question de savoir si les entreprises créées sous forme de FlexCo sont réellement des « start-ups » ou s'il s'agit d'autres créations d'entreprises est à nouveau une autre question. La nouvelle forme de société qu'est la FlexCo gagnera probablement en popularité au fil du temps et la proportion de FlexCos ne cessera d'augmenter. Actuellement, le manque de notoriété et les réserves émises par les utilisateurs et les conseillers en raison d'un manque de familiarité jouent certainement un rôle dans le fait que, jusqu'à présent, les entrepreneurs ne sont pas plus nombreux à opter pour la forme juridique de la FlexCo lors de la création de leur entreprise, malgré ses nombreux avantages et ses inconvénients quasi inexistants.